I. Kazanılmış Hak Kavramı

Hak, hukuken korunan ve sahibine bu korunmadan yararlanma yetkisi tanıyan bir menfaattir. Kazanılmış (müktesep) haktan bahsedebilmek için objektif nitelikte soyut hakkın bir kişiye özgülenmiş, bağlanmış olması gerekir. Diğer bir deyişle kazanılmış hakkı, haktan ayıran; edinilmiş, elde edilmiş olmasıdır. Kazanılmış haklar; soyut hukuk kurallarının kişilere uygulanması sonucunda doğan öznel hukuki durumlar ile hukuka aykırı olmamakla birlikte belli koşullar altında hukuk düzeni tarafından hak doğurduğu kabul edilen fiili durumlarda bulunan kişilere, hakkının yerine getirilmesini isteme yetkisi vermektedir. Diğer yandan da Devlete ve üçüncü kişilere hak sahibinin hakkına saygı gösterme yükümlülüğü getirmektedir. Kazanılmış haklar, yürürlükte bulunan hukuka göre bireyler lehine oluşurlar ve kazanıldıktan sonra herhangi bir kanun ya da idari işlemle ortadan kaldırılamazlar. Kazanılmış hak kavramı, gerek genel hukuk kuramı gerekse kamu hukukunun birçok alanıyla kesişmekte ve iç içe geçmektedir.

II. Marka Hukukunda Kazanılmış Hak

Marka hukukunda kazanılmış hak müessesi, Türkiye’de çokça uygulama alanı olan ve aynı zamanda tartışmalı alanlardan birisi konumundadır. 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu (SMK)’ nda açıkça düzenlenmemiş, Türk Patent ve Marka Kurumu tarafından ilan edilen Marka İnceleme Kılavuzunda yer almamış, Türk Patent Yeniden İnceleme ve Değerlendirme Kurulu (YİDK) kararlarıyla şekillenmiş ve büyük ölçüde Yüksek Mahkeme tarafından ortaya konmuş ilkeleri temel alarak oluşmuştur. Bu çalışmada marka hukukunda kazanılmış hak kavramı incelenerek uygulamadan örnekler verilecektir.

Marka sahibinin tekliği ilkesi Türk marka hukukuna hakim olan ilkeler arasında yer alır. Bu ilkeye göre, bir marka veya onunla iltibas derecesinde benzer olan bir işaret aynı veya aynı türdeki mal veya hizmetlerle ilgili olarak birden çok kişi adına tescil edilemez. Burada tescilli olan markanın sahibi yazılı olarak rıza gösterse dahi, o markanın aynı ya da ayırt edilemeyecek kadar benzerinin tescilini mümkün kılamayacaktır. Çünkü marka sahibinin tekliği ilkesi kamu düzeninin bir gereği olarak görülmekte ve Türk Patent tarafından re’sen gözetilmektedir. Kazanılmış hak müessesesi bu noktada devreye girerek, korunmaya değer üstün hakkı bulunan tescilli marka sahiplerine, üçüncü kişilerin haklı bulunabilecek itirazlarına rağmen yeni yapılan başvurularla marka haklarını genişletme imkanı tanımakla birlikte tescilli markada yer alan marka örneğinin yeni yapılan başvurularla da çoğaltılabilmesini sağlamaktadır. Diğer yandan tescilli markanın, zaman içindeki değişiklik ve gelişmelere, işletmenin ihtiyaçlarına uyum sağlaması ve asli unsurunu koruyarak seri markalar yoluyla kendini yenilemesi de zorunlu ve gerekli olabilir bu noktada yine kazanılmış hak müessesesi devreye girerek haksız yararlanma amacını taşımayan sonraki markanın tescilini mümkün kılmaktadır. Kazanılmış hakkın varlığı somut olaya göre dikkatli biçimde incelenmelidir. Zira zorunlu olmadığı halde başkasına ait markaya iltibası daha da arttıracak ölçüde markanın kullanılmak istenmesi dürüstlük ilkesi ile bağdaşmayacak ve hakkın kötüye kullanılması niteliğinde sayılacaktır.

AB uygulamasına bakıldığında, ülkemizdeki gibi bir kazanılmış hak müessesesi bulunmamakla birlikte yalnız konu markanın itiraz gerekçesi marka ile birlikte uzun süredir piyasada birlikte var olduğunun kanıtlanması durumunda ihtilafa konu markalar arasında karıştırılma ihtimalinin azalacağı kabul edilmektedir. Ayrıca sonraki tarihli markanın başvuru tarihinde kötü niyetli bir marka talebi oluşturup oluşturmadığı tespit edilerek “birlikte var olma” ihtimali değerlendirilmektedir. Bu tespit yapılırken AB Adalet Divanı “Pelikan” kararında; önceki marka ile sonraki markanın arasındaki görsel farklılıklar, sonraki tarihli markanın hangi amaçla yapılmış olduğu, mal-hizmet listesindeki değişiklikler gibi faktörleri dikkate almıştır.

III. Yüksek Mahkeme Uygulaması

Kazanılmış hak ile ilgili Türk Patent ve Marka Kurumunun uygulamalarının dayanağını esas itibariyle emsal iki mahkeme kararı oluşturmaktadır. Bunlar Yargıtay 11. HD 2007/7547 E. 2008/10251 K. sayılı “Ece Lady/Ece Toff” kararı ve 2007/11505 E.2008/12839 K. sayılı “Ülker DONUT” kararıdır. Yargıtay 19.09.2008 tarihli kararında, “Ece Toff” ve “Ece Lady” marka tescillerinin hükümsüzlüğü davasında, her iki tarafında “Ece” asli unsuru üzerinde kazanılmış hakkı bulunduğunu kabul etmiştir. Davalı taraf savunmasında, “Ece” ibaresini markalarında hem tescil öncesi hem de tescil sonrası kullandığını ve bu kullanıma dava konusu markalarında da yer vererek bir marka serisi oluşturduğunu göstermiştir. Yargıtay, davalı tarafından özgün yazı+şekil ile kullanılan “Ece” marka serisinin davacı markasına iltibas yaratmayacağına karar vererek her iki tarafında “Ece” markasını kullanmasına izin vermiştir. 14.11.2008 tarihli “Ülker Donut” kararında ise Yargıtay; itiraza mesnet gösterilen “Ülker” markası nedeniyle marka başvurusu reddedilen davacının, “Ülker” markası üzerinde kazanılmış hakkı bulunduğunu ve her iki tarafında hak sahibi olduğunu, “Ülker” esas unsurlu markalar arasında iltibas tehlikesi olmadığından hareketle taraflara ait markaların birlikte var olmasına izin vermiştir.

Bu iki kararda belirlenen ilkeler daha sonraki mahkeme kararlarında emsal alınarak içtihat olarak yerleşmiştir. Yargıtay’ın belirlemiş olduğu ilkeler şu şekilde sıralanabilir:

. Başvuru sahibine ait önceki marka uzun süredir tescilli olmalı ve ilgili piyasada ciddi biçimde kullanılıyor olmalı,