I. Özet
Yapım işleri ihalelerinde, yüklenicileri belirlemek amacıyla isteklilerden, mesleki ve teknik yeterliliğini ispat etmesi için talep edilen belgelerin başında “iş deneyim belgeleri” gelmektedir. İş deneyim belgelerinden biri olan iş bitirme belgeleri ise; yüklenicinin yaptığı iş sonunda hak kazandığı, işveren tarafından yükleniciye verilen belgelerdir. İş bitirme belgeleri, gerek kamu hukukuna tâbi olan veya kamunun denetimi altında bulunan veyahut kamu kaynağı kullanan kamu kurum ve kuruluşlarının yapacakları ihaleleri düzenleyen 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu (“Kanun”)’nda gerekse de Kanun kapsamındaki idarelerin Kanun’a göre gerçekleştirecekleri yapım işleri ihalelerinde uygulayacakları usul ve esasları düzenleyen Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği (“Yönetmelik”)’nde öngörülmüştür. Özel sektöre yönelik iş bitirme belgeleri bakımından ise kanunda veya sair mevzuatta herhangi bir düzenleme yer almamaktadır. İşbu çalışmada, Kanun’da yer almasa da uygulamada yer alan, özel sektör tarafından düzenlenen iş bitirme belgelerinin; hukuki niteliği, hukuki sonuçları ve Kanun kapsamındaki iş bitirme belgelerinden farkları değerlendirilmeye çalışılacaktır.
II. Kanun Kapsamında İş Bitirme Belgesi Nedir, Kim Tarafından Nasıl Düzenlenir?
Kanun’un 10. maddesinde, ihaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlilik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak istekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak; son on beş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleriyle ilgili deneyimi gösteren belgelerin istenebileceği düzenlenmiştir.
İş deneyim belgesi, Yönetmeliğin “Tanımlar” başlıklı 3. maddesinin (d) bendinde, “Adayın veya isteklinin ihale konusu iş veya benzer işlerdeki deneyimini gösteren; iş bitirme belgesi, iş durum belgesi, iş denetleme belgesi ve iş yönetme belgesi” şeklinde tanımlanmıştır. Ayrıca Yönetmeliğin 44/1 maddesinde, iş bitirme belgelerinin, sadece yükleniciye değil, alt yüklenici için de düzenlenebileceği belirtilmiştir.
Bu kapsamda iş bitirme belgelerini, genel olarak; firmaların yapmış olduğu işler sonucunda işveren idare tarafından (alt) yükleniciye verilen, ihalelerde (alt) yüklenicilerin mesleki ve teknik yeterliliğini ispat eden ve alınacak işlere referans olan belgeler olarak tanımlayabiliriz.
Yapım işleri ihalelerinde iş bitirme belgesi, oldukça sıkı şekil şartlarına tabiidir. İdare, iş bitirme belgesi düzenlerken Yönetmelik eklerinde yer alan standart formları kullanmak zorunda olup bu formlara uyulmadan düzenlenen iş bitirme belgeleri geçersizdir.
Nitekim bu husus, Yönetmelik madde 14’te, “İdare tarafından ihale ve/veya ön yeterlik dokümanının hazırlanmasında, bu Yönetmelik ekinde yer alan; tip şartnameler, standart formlar, tip sözleşme, Yapım İşleri Genel Şartnamesi ve Kurum tarafından yayımlanan diğer mevzuat esas alınır.” şeklinde açıklanmıştır.
Ayrıca, Kanun’un 10. maddesinde de belirtildiği üzere, iş bitirme belgesi ancak bedel içeren sözleşmeler kapsamında verilebilir. Yine, bedel içermeyen sözleşme ilişkisi kapsamında verilen iş bitirme belgeleri de bir hüküm ifade etmeyecektir.
Yönetmeliğin 43. maddesinde, iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlar belirtilmiş olup işbu belgenin ancak idare veya kamu kurum veya kuruluşları tarafından düzenlenebileceği hüküm altına alınmıştır. Peki Kanun ve Yönetmelik kapsamında olmayan özel hukuk tüzel kişileri tarafından düzenlenen iş bitirme belgelerinin hukuki niteliği nedir?
III. Özel Hukuk Tüzel Kişileri Tarafından Düzenlenen İş Bitirme Belgeleri
Uygulamada, iş bitirme belgesi düzenleme yetkisi olmayan özel hukuk tüzel kişileri tarafından, ihale kapsamında bu belgenin verildiğine rastlanılmaktadır. İş bitirme belgelerinin oldukça sıkı şekil şartlarına tabi olduğundan yukarıda bahsetmiştik. Özel sektör tarafından düzenlenen iş bitirme belgeleri ise elbette o kadar sıkı şekil şartlarına tabi değildir. Yine de uygulamada genellikle, özel sektör tarafından, Kanun’da düzenlenen standart formların kullanıldığı görülmektedir.
Yukarıda bahsettiğimiz üzere, idareler tarafından düzenlenen iş bitirme belgeleri ancak bedel içeren sözleşmeler kapsamında verilebilirken (Yönetmelik m. 10); özel sektörün düzenlediği iş bitirme belgelerinde, taraflar arasında imzalanmış sözleşmenin bedel içermesi gibi bir kısıt bulunmamaktadır. Bu kapsamda özel hukuk tüzel kişileri, iş bitirme belgelerini; sözleşmede yer alan bedele göre veya sözleşmede bedel yer almıyorsa (alt) yüklenicinin hakedişlerine/kestiği faturalara göre düzenlemektedirler.
Görüleceği üzere, özel sektör tarafından düzenlenen iş bitirme belgeleri -Kanun’da öngörülen bütün şartlara uyularak düzenlense bile- Kanun ve Yönetmelik kapsamındaki iş bitirme belgelerinden olmayıp idareler kapsamında referans olma niteliğini haiz değildir. Bu şekilde düzenlenerek yükleniciye veya alt yükleniciye verilen iş bitirme belgeleri, düzenleyen özel hukuk tüzel kişisinin yalnızca kendi ihalelerinde (alt) yükleniciye referans olabilmektedir.
Nitekim Danıştay 1. Daire’nin 05.04.2002 tarihli ve 2002/38 E., 2002/48 K. sayılı kararında; “İstem, Asfalt Fabrikaları Sanayi ve Ticaret A.Ş.'nin kamu kurumu veya kuruluşu niteliği taşıyıp taşımadığı ve bu şirket tarafından verilen iş bitirme belgesinin kamu kurumu veya kuruluşunca verilmiş bir belge sayılıp sayılamayacağı konusunda düşülen duraksamanın giderilmesine ilişkindir. Anayasanın 123 üncü maddesinin 3 üncü fıkrası hükmüne göre, kamu tüzelkişilikleri, ancak kanunla veya kanunun açıkça verdiği yetkiye dayanılarak kurulabilir. Ticaret şirketleri ise ticari faaliyette bulunmak üzere Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre kurulan özel hukuk tüzelkişileridir. Belediyelerin kurdukları ticaret şirketlerini diğer ticaret şirketlerinden ayıran ve bunlara kamu tüzelkişiliği niteliğini kazandıran herhangi bir yasa hükmü de bulunmamaktadır. 4046 sayılı Kanunun 26 ncı maddesi ile mahalli idareler ile bunların kurdukları birlikler tarafından ticari amaçlı faaliyette bulunmak üzere ticari kuruluşlar kurulması ya da mevcut veya kurulacak şirketlere sermaye katılımında bulunulması, Bakanlar Kurulunun iznine tabi kılınmak suretiyle D.in ekonomideki ticari faaliyetlerinin sınırlandırılması amaçlanmakta ve bu husus madde gerekçesinde açıkça belirtilmektedir. Asfalt Fabrikaları Sanayi ve Ticaret A.Ş. ( ), ticari faaliyette bulunmak üzere İstanbul Büyükşehir Belediyesi ve ilçe belediyeleri ile İ.E.T.T. Genel Müdürlüğünün iştirakiyle kurulmuş bir anonim şirkettir. Şirketin sermayesinin % 98,567'sinin İstanbul Büyükşehir Belediyesine, % 1'inin İ.E.T.T. Genel Müdürlüğüne ve % 0,433'ünün ilçe belediyelerine ait olmasının, özel hukuk hükümlerine göre kurulan bu şirkete kamu tüzelkişiliği niteliği kazandırmayacağı kuşkusuzdur. Açıklanan nedenlerle, Asfalt Fabrikaları Sanayi ve Ticaret A.Ş.nin kamu kurumu veya kuruluşu niteliği taşımadığı ve dolayısıyla bu şirket tarafından verilen belgelerin kamu kurumu veya kuruluşunca verilmiş bir belge sayılamayacağı (…)” sonucuna ulaşılmıştır.
Danıştay kararında da belirtildiği üzere, iş bitirme belgesi düzenleme yetkisi olmayan özel hukuk tüzel kişileri (idare tarafından kurulsalar bile)’nin, ihaleleri kapsamında verdiği iş bitirme belgeleri; Kanun uyarınca bir hüküm ifade etmemekte, idare ihaleleri uyarınca referans niteliği taşımamaktadır.
IV. SONUÇ
Nihayetinde, hem kamu sektöründe hem de özel sektörde iş bitirme belgesi düzenlenebilmektedir. Bu konuda dikkat edilmesi gereken nokta, belgeyi düzenleyen kurumun, Kanun’da sayılanlardan biri olup olmadığıdır. Kanun ve Yönetmelik’te sayılan kamu kurum veya kuruluşları tarafından düzenlenen iş bitirme belgeleri, bütün idarelerin ihalelerinde referans niteliği taşırken; ilgili kurum ve kuruluşlar tarafından düzenlenmeyen iş bitirme belgeleri bu vasfı taşımaz, sadece düzenleyen firmanın ihalelerinde takdiri bir referans niteliğini haizdir. 23.03.2022
Kaynakça:
. BAYRAKTAR, Deniz Bartun – BAYRAKTAR, Emre Artun, Yapım İşleri İhalelerinde İş Deneyim Belgelerinin Değerlendirilmesi, SDU Teknik Bilimler Dergisi s. 12-17, 2016.
. DEMİREL, Salim – ARAPGİRLİ, Murat, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu Çerçevesinde İş Deneyim Belgeleri, Bekad Yayınları, Ekim 2013.
. Kazancı İçtihat Bilgi Bankası